【案例】
被告人陈子岭在未经洛阳市烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2008年开始在洛阳市七里河村委处销售假冒注册商标且伪劣卷烟，曾于2010年3月16日和2011年9月6日被洛阳市城区烟草专卖局行政处罚两次。2012年2月7日，被告人陈子岭在销售假冒注册商标且伪劣卷烟时被洛阳市城区烟草专卖局查获假冒注册商标且伪劣卷烟4O3条，价值38947.72元（其中，广州红双喜和利群因数量太少，未作价格认定）。
【审判】
洛阳市涧西区法院经审理后认为：被告人陈子岭反国家烟草专卖管理法律法规，未经洛阳市烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。同时，被告陈子岭从2008年开始在洛阳市七里河村委处销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为也构成了销售伪劣产品罪。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故涧西区法院对被告人陈子岭在销售伪劣产品罪、非法经营罪中择一重罪处罚，判处非法经营罪，判决有期徒刑七个月，并处罚金二万元。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案事实清楚，主要涉及的是案件的定性问题。
第一种意见认为被告人陈子岭构成销售伪劣产品罪。根据我国《刑法》第140条，销售伪劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第140条中的销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
第二种意见认为被告人陈子岭构成非法经营罪。据我国《刑法》第225条，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。卷烟等烟草制品属于国家指定专门单位经营的物品，销售卷烟必须许可国家烟草管理部门的许可。未经许可销售真烟，情节严重的，即构成非法经营罪。未经许可销售假烟，既涉及本罪，又涉及销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
一审判决采纳了第二种意见。笔者同意第二种意见。其理由如下：
制售假烟行为在刑法理论上构成法条竞合犯，应择一重罪处罚。制售假烟行为同时触犯刑法第140条(生产、销售伪劣产品罪)、第213条(假冒注册商标罪)、第214条(销售假冒注册商标的商品罪)和第225条(非法经营罪)等数个法条，属于法条竞合，只能选择适用一个法条定罪处罚。
法条竞合，是指一个犯罪行为，因为法律错杂规定，致使有数法规同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他法条，成立一罪的情况。法条竞合的数个刑法条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。在我国刑法理论中，对法条竞合犯处置原则有：（1）特别法优于普通法，即普通法与特别法竞合，特别法优于普通法，适用特别法，不适用普通法；（2）吸收法优于被吸收法，即一法条规定的行为，对他法条规定的行为有吸收关系，即排斥被吸收法的适用；（3）重法优于轻法，即当一种犯罪行为触犯两个以上法条，如依据特别法优于普通法、吸收法优于被吸收法原则适用法律时有悖于罪刑相适应原则，而适用重法优于轻法又符合罪刑相适应原则时，应适用重法，排斥轻法。
陈子岭具有销售明知是假冒注册的商品行为，但是刑法规定销售假冒他人注册商标的商品销售数额必须达到较大，即要达到《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）中规定的个人销售数额必须达到10万元以上的追诉标准。陈子岭虽然有销售假冒他人注册商标的商品的行为，但销售数额不属于数额较大，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
另外，对陈子岭按销售伪劣产品罪处罚较轻，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故涧西区法院对被告人陈子岭在销售伪劣产品罪、非法经营罪中择一重罪处罚，判处非法经营罪。
